文 / 夏朝羡

原文刊载于《电子知识产权》2022年第5期

摘要：1952 年《美国专利法》从成文法角度确认了专利引诱侵权制度。但由于条文较模糊，相应规则解释与适用的重任交给了司法实践。美国最高法院先后在 Grokster 案、SEB案、Akamai 案、Commil 案中就引诱侵权问题的表态历经反复，主要争议在“意图”的认定。对我国而言，建构专利引诱侵权规则可以通过司法解释补充规定将其法定化；同时对于专利引诱侵权判定标准与证明，建议从意图、引诱行为、关联关系等三个方面进行具体化，即引起行为的意图、引诱侵犯专利权的意图系明确意图的两个层面；引诱行为包括为第三方侵权提供指导的行为、设计侵权装置或系统的行为、诱导侵犯专利权的其他行为等三类；引诱人与直接行为人的关联关系因素与意图因素是动态平衡的，关联越密，意图的要求越低。在引诱侵权认定中对行为、意图、相互关系综合考察有助于对专利法体系下欲阻止的行为进行明确，这种明确会有利于专利权人和市场参与者更好地把握引诱侵权的责任风险，更好地促进技术创新与社会进步。

关键词：专利；引诱侵权；意图；引诱行为；关联关系

现代专利法的一个重要变革，即实现了从共同侵权规则到间接侵权规则的制度转型。在美国，经历了从判例法到成文法的变迁。1952年《美国专利法》（法典第 35 编）第 271（b）规定，任何积极引诱他人侵犯专利权的人应当承担侵权责任。从成文法角度确认了专利引诱侵权制度。这项发端于美国判例法上的规则，成为保护专利权人的有力武器，它要求从大量直接侵权中获利的引诱侵权者为其行为承担责任，极大地扩展了潜在侵权者的范围，并将损害赔偿的责任转嫁到这些并非直接侵犯专利权的被告身上。 然而与专利法 271（c）具体规定了帮助侵权不同，271（b）却是一条非常模糊的、一揽子条款，特别是对于引诱侵权的具体规则适用均留待法院裁决。一向以判例法著名的美国以专利成文法的形式明确了引诱侵权与帮助侵权并行的间接侵权立法模式，但从历年来法院尤其是最高法院对于专利引诱侵权的回应来看，规则适用上也经历了反反复复，有大胆的探索也存在意见回归，有创新标准也存在杂糅不清。对于专利引诱侵权问题，需要从裁判解析的视角，结合现行法及学理分析，在本土化塑造中进行相应的借鉴。

一、专利引诱侵权规则适用起点与延伸：意图的甄别

（一）打破规则适用的沉默：Grokster 案中明确意图标准

尽管解释与适用的任务落在了法院肩上，美国最高法院直到 2005 年左右才打破对专利引诱侵权问题的沉默。而且一反常理的是，最高法院选择在一个版权案件即 Grokster 案中决定阐明对引诱侵权问题的观点 - 明确意图（specific intent）标准，从而成为引诱侵权规则适用的开端，此后大量的巡回法院及地区法院裁决和学者研究文献则更是将关注的重点聚焦在意图的甄别上。

Grokster 案中，原告作为电影和唱片公司、词曲作者等版权权利人（以下简称 MGM），被告 Grokster 以及 StreamCast 公司向用户免费提供 P2P 软件 , 让计算机用户通过网络共享数字文件。这种 P2P 网络使得用户的计算机之间可以无需通过中央服务器而直接进行文件的传输与共享。虽然理论上利用这种 P2P 软件可以共享任何类型的数字文件 , 但是用户却主要用它来共享一些未经授权的音乐以及视频文件。2001年 ,MGM 对 Grokster 和 StreamCast 提起诉讼 ,认为两被告发布 P2P 软件 Grokster 和 Morpheus构成版权间接侵权。案件经一审、二审，2005年经最高法院提审后发回地区法院重审。

在该案中，美国最高法院将专利法上的引诱侵权规则用于版权案件中，认为具有侵权用途之产品的发行者仅仅知道存在侵权可能性或实际侵权用途并不足以认定版权侵权责任；一般的产品发行行为，如向客户提供技术支持或产品更新，也不足以认定责任。为避免损害合法的商业活动或阻碍创新，引诱侵权责任的成立有前提条件：明确的、可归责的表达和行为。如引诱和鼓励用户侵权的语言文字表述，如被告明确表示其 P2P 软件产品是 Napster 的最佳替代品。积极鼓励直接侵权的行为，如宣传侵权用途或指导他人进行侵权使用，都表明一种引诱侵权的确定意图（an affirmative intent），并且当存在鼓励侵权时，即使被告仅仅销售具有一定合法用途的商品，也仍需承担侵权责任。引诱侵权规则并不受限于实质性非侵权用途标准，即使具有实质性非侵权用途，仍然可能构成引诱侵权。

决定运用引诱侵权规则后，最高法院从两个方面限定引诱侵权规则适用标准：意图（intent）和实际侵权（actual infringement）。实际侵权由于确有证据显示系争P2P 软件用户可能分享侵犯版权的作品而没有太大争议。实际上也不难想象一项新技术不存在任何非侵权用途，因此法院在案件中也并没有将过多的笔墨用于分析实际侵权的存在，而最主要阐述了意图的认定。关于意图的推断，Grokster 在其电子邮件中提供推文链接宣传其获取版权音乐作品的软件实力，任何链接到 Grokster 的用户都知道 Grokster 如 Napster 一样能提供同样的文件分享功能，就像过去使用 Napster 的人可以下载侵权作品。两被告公司之间的沟通中明确提及要求帮助定位和播放受版权保护作品。即，两被告存在引诱版权侵权的明确意图，具体来说，这种明确意图从三个方面体现：一是旨在满足已知的版权侵权需求，如本案中前 Napster 用户需求，StreamCast 内部文件就经常与 Napster 比较，在其发布软件时也宣称有 Napster 的功能，可分享各类文件，包括电影和计算机软件；二是两被告未试图采取过滤工具或其他机制减少使用其软件进行侵权活动；三是更为直接的证据显示两被告通过用户的软件使用率获取广告收益，用户使用越多，相应的商业广告收入越高。

在此不得不提到 Grokster 案之前同样备受关注的 SONY 案中，最高法院将专利法 271(C)上的帮助侵权原则用于版权法。该条款为具有实质性非侵犯专利权用途的产品创造了免责条款。鉴于实质性非侵权用途标准，最高法院在SONY 案中认定 VCR 的生产者不构成帮助侵权，因为 VCR 具有实质性非侵权用途：即让人们录下节目待之后再看。Grokster 案中，许多人认为存在同样的争议：文件分享网站是否存在实质性非侵权用途？诸如分享不受版权保护的文件或已征得版权人许可的作品。

对此，Grokster 案中最高法院也明确作出区分，该案与 SONY 案明显不同，完全依据SONY 案的规则去处理 Grokster 案是不对的。SONY 案中归责依据是向用户提供这样的线上分享工具有合法及非法的用途，一些用户可能会将其用于非法目的。案件将在版权利益保护和技术创新之间进行平衡，认为产品具有实质上的合法用途应当免于对他人的不法行为承担责任。而 Grokster 案中 P2P 软件提供者的言语和行为超出了提供本身，而是有目的地引发并从第三方的版权侵权中获利。引诱侵权责任最终成立不是基于推断或过错归责，而是基于言语反映的非法目的及行为显示其主观目的所在。

引诱侵权制度率先在版权领域具体化，开启美国版权引诱侵权制度的建立与版权权利延伸的完善之路。尽管该案作为版权领域的重要判例，其中涉及的是版权引诱侵权，但是对于专利领域以及整个引诱侵权的理论与实践都至关重要，其后的许多专利引诱侵权案件都引用了该案中的规则。

（二）主观方面进一步限定：SEB 案中的有意无视标准
最高法院在 SEB 案件再审中进一步修正了意图标准。该案中，SEB 起诉 Montgomery Ward & Co., Inc.、 Global-Tech Appliances, Inc.和 Pentalpha Enterprises Ltd. 三家公司（简称 M、G、P 公司）侵犯其深层煎锅专利权。一审法院认定被告 P 公司的深层煎锅等同侵权，P 公司构成引诱侵权。P 公司上诉，二审法院支持一审的裁决。
应当指出的是，在 SEB 案二审中，联邦巡回法院对一方当事人即使并不知道系争专利的实际存在的情况下，是否仍存在 DSU 案中所指的知道要件（knowledge）的问题进行了分析。二审法院认为被告知道系争专利的存在而故 意 漠 视（deliberate indifference） 这 种 风 险。故意漠视为对被告知道或无视明显侵权风险存在的主观判定标准。这种漠视是一种实际知晓，并认为即使无直接证据表明被诉侵权者实际上知晓涉案专利，也可以构成引诱侵权。 在此，巡回法院似乎扩大了知道和意图的标准。

最高法院调卷后在 SEB 案再审中修正了巡回法院的观点，首先说明之前没有考虑到的重要问题：271（b）条是否要求知道要件？法院认为有这个要求。虽然成文法语义上没有回答这个问题，但法院仍参考了 Aro 案中的裁决思路。在 ARO 案中，法院以 5 ：4 裁决 271（c）中帮助侵权有知道要件的要求。SEB 案中最高法院指出虽然关于支持 ARO 的道理很多，但ARO 案中的判决已成为 271（c）项下帮助侵权的标配，以至于 SEB 案也没有必要推翻它。自ARO 案以来近半个世纪，国会也没有打算修改271（c）的意图标准。根据在成文法解释下遵循先例原则的要求，推断构成 271（c）下帮助侵权需要知道系争专利。

在此假定的基础上，271（b）也援引此知道要件。与帮助侵权一样，271（b）项下引诱侵权构成需被诉引诱侵权人知道被引诱行为构成专利侵权。即要求构成 271（b）项下的引诱侵权也有知道的要求。最高法院拒绝采用联邦巡回法院的故意漠视标准，而是采用刑法上的有意无视（willful blindness）的知道标准。有意无视标准需要：（1）被告必须主观上相信系争专利存在的事实大概率存在；（2）被告必须采取有意的行动避免了解这个事实。结合证据显示，法院认定被告主观上高概率相信 SEB 煎锅享有专利权，同时又故意避免去了解这个专利的情况，实则是有意无视销售侵权产品的事实，构成引诱侵权。联邦巡回法院的故意漠视是不正确的标准，因为它允许将仅仅是知道被引诱的行为具有侵权的风险认定为知晓，且它不需要引诱者积极努力去避免知道行为的侵权性质。

最高法院在 SEB 案中的裁决对知道要件走的是中间道路。通过采用知道要件，避免让引诱侵权成为一种严格责任 - 可能使无辜的行为人陷入困境。引诱者自己的行为不构成侵权，但他们将为他人的行为承担责任即使他们对专利并不知晓。这对于打击假装鸵鸟避免责任的引诱方起到作用，因为要避免引诱侵权责任，当事人将会倾向于不去对可能使用的相关专利进行尽职调查。法院采用有意无视标准也可以精准覆盖这种潜在的策略。但法院在用 271（b）规制不知情的当事人时要注意进行利益平衡，以阻止当事人有意无视可能存在的侵权而逃脱责任。尽管试图对知道要件进行阐述，但 SEB案仍然留下了待决的问题：引诱侵权构成中的意图要件是指什么程度的意图？有意无视是不是等同于明知而故意为之？这些仍有待进一步探究。

二、专利引诱侵权规则解释冲突与回归：从主体关系到主观意图

（一）规则重新解读：Akamai 案转而探讨单一主体

仅仅事隔三年，最高法院在 Akamai 案中重新审视条款 271（b）。该案中，系争专利为通过内容分享系统传输电子数据的方法专利。Akamai 起诉 Limelight 侵犯其方法专利的独占许可专利权。Limelight 经营的内容分享系统中实施了原告专利的部分步骤，Limelight 的客户而非 Limelight 自身实施了专利中的“标记”的步骤。不过，该案再审的争议焦点并不是引诱侵权的主观方面要件探讨，因为最高法院拒绝采纳联邦巡回法院改变积极引诱的尝试，转而集中注意力探讨了多方主体参与多步骤方法专利中的主体问题对责任承担的影响，即多方主体共同实施专利方法，但没有一个单一主体实施了全部步骤，如何认定侵权？例如，权利要求包括 ABC 三个步骤，假设甲实施了 AB 步骤，但乙实施了 C 步骤，一项专利方法不是由一个主体实施。根据专利法，侵犯方法专利，通常全部的步骤须由一个主体实施。因甲乙都没有实施方法专利权利要求中的全部步骤，故不构成侵权。最高法院以没有一个单一主体（no single entity）实施了全部步骤，故不存在直接侵权，就此排除引诱侵权，并认为不应当在不构成直接侵权的情况下要求任何一方承担引诱侵权责任，立法时就没有将专利法上的引诱侵权责任延及没有引发侵权的行为上。此意旨在明确引诱侵权的构成如一般间接侵权一样，须以直接侵权为前提。当系争专利为多主体参与的多步骤方法专利，要求单一主体实施全部步骤才能认定侵权。实际上，就是严格按照全面覆盖原则去判定直接侵权成立与否。单一主体规则的例外是当第三方的实施行为归因于系争侵权人时，系争侵权人应当为这些实施行为承担责任。乙实施步骤 C 的行为若可归因于甲，则甲将作为直接侵权人承担责任。

与最高法院不同的是，联邦巡回法院则侧重以“控制或指使”（control or direction）标准分析是否存在共同侵权（joint infringement）而应承担间接责任：当被诉侵权人实施“控制或指使”整个过程以至于每个步骤都可归因于控制方，如“精神控制”，归因是正确的。这种“控制或指使”测试在此种情况下是满足条件的：在依照传统法律追究侵权人为另一方实施全部专利方法的行为承担间接责任。那么当各方分别实施一个方法专利中的独立步骤，在什么情况下直接侵犯专利权，到什么程度各方才需要承担责任？联邦巡回法院试图在 Akamai 案中澄清“控制或指使”标准并对这个测试标准进行了重大修正。法院指出，虽然控制或指使是一个考量因素，重要的不仅仅是控制行为或提供指导，而是双方之间的关系是否存在一方行为归因于另一方。归因仅在两种情形下正确：当执行方法步骤的各方之间存在代理关系，或一方当事人对另一方执行合同上的义务去实施专利中的步骤。巡回法院更侧重从“控制或指使”角度判断引诱方与第三方实施者是否存在从属关系，并据此决定是否能将全部实施行为归于一方的责任。

在 McKesson 案中巡回法院的态度稍有变化。15Akamai 案中的被告实施了部分步骤，客户实施了剩余步骤。而 McKesson 案中被告并没有实施相关步骤，而是由两个不同的行为人实施：医生和病人。McKesson 案中被告的责任完全基于 271（b）项下的引诱侵权规则。法院提出以下问题：1、各主体分别单独实施一项方法专利项下的独立步骤，如果说有责任，哪个主体或者第三方应该承担引诱侵权或帮助侵权的责任？2、相关行为人的关系性质 - 如服务提供者与使用者，医生与患者，是否会影响直接或间接侵权责任的认定？这些问题表示巡回法院将重新审视直接侵犯专利方法的 singe entity标准。法院认为一方可能承担积极引诱侵权责任即使没有一个单一主体实施了全部专利方法，只要全部的方法被一些人实施了。从法院看来，需要有直接侵权的证据作为引诱侵权的依据并不等同于要证明一个单一主体系直接侵权人。因此，一方可能为积极引诱侵权责任如果它实施了部分步骤并且引诱其他人实施剩余步骤（Akamai 案）或如果一方引诱多方主体实施全部步骤（McKesson 案），即使可能没有一方构成直接侵权责任。

由于最高法院最终没有调卷再审 McKesson案。实际上，McKesson 案中的争议焦点为引诱侵权，但 Akamai 案中却不是。这样 Akamai案非常尴尬，只能试图跳出争议焦点而阐述 271（a）项下的单一主体规则。但在 Akamai 案判决中，最高法院重点分析了引诱侵权的问题，同时明确要求必须存在直接侵权行为，有直接侵权，才会有间接侵权责任的存在。不太客气地直接指出“巡回法院对侵犯方法专利的分析发生了根本上的误解”，17而巡回法院的裁判方法可能会让 271(b) 的确定标准更不清。如果被告可能因引诱行为（该行为不构成直接侵权）承担271(b) 项下的引诱侵权责任，那么法院如何评估专利权人的权利何时被侵犯？
因此，Akamai 案最高法院重述了 271(a) 或其他直接侵权条款与 271(b) 项下的引诱侵权条款之间的天然联系。271(a) 受到的限制也会限制引诱侵权的范围。实际上，虽然 Akamai 案中最高法院再审与巡回法院二审侧重的标准有所不同，但总体上并没有明显的矛盾和分歧。事实上，最高法院所述的单一主体情况下，虽表面上无一方主体实施了方法专利的全部步骤，但其实全部步骤的实施是否可归因于一方而由一方来承接责任时的判断就可以依据“控制或指使”标准来定，这种归因本身也属于单一主体标准的例外。

（二）限缩适用的回归：Commil 案仍坚持知道要件

不 到 一 年，2015 年 5 月， 最 高 法 院 在Commil 案中再次面临 271（b）的解释问题。该案中，原告 Commil 是一项方法专利的专利权人，该方法专利通过短程的无线网络可实现在不同的电子设备之间更快更可靠地传输联系。被告 Cisco 生产和销售类似的无线网络设备。2007 年，Commil 起诉 Cisco 直接和间接侵犯专利权。直接侵权诉请基于 Cisco 开发和使用直接侵犯 Commil 专利权的网络设备。Commil 也诉称 Cisco 出售侵权设备给他人时系引诱他人侵犯其专利权。在 Commil 案中，问题似乎限缩在：侵权人善意依赖系争专利无效是否能否定专利引诱侵权的知道要件。在 SEB 案中，最高法院认为知道专利的存在以及行为（受引诱的行为）构成侵权是构成引诱侵权的必要条件。即认为引诱侵权中的知道要件须符合：（1）知道专利的存在；（2）知道诱导的行为构成侵权。但，如果它有意无视专利的存在，被诉侵权人也符合知道要件。若被诉侵权人已进行调查并善意相信系争专利无效即使引诱行为构成侵权应当如何处理？commil 案中最高法院回应此种情况下善意依赖是否能排除知道要件并让引诱者免责。实际上，最高法院拒绝推翻 SEB 案，并最终裁定，被告认为专利无效的善意信赖不能为引诱侵权的抗辩事由。最高法院撤销了 2013 年联邦巡回法院的裁决（该裁决允许被告基于对专利无效的真诚信赖作为对专利引诱侵权的抗辩理由，而被告对无效的善意信赖的证据可能否定引诱侵权意图，因为一个无效专利不会被侵权），并认为：（1）271（b）项下的引诱侵权成立不仅仅要证明被告知道系争专利，还需要证明被告知道其行为构成侵权；（2）对专利无效的善意信赖不是引诱侵权的抗辩事由。无效是对责任的抗辩，而并非对侵权的抗辩，对专利无效的信赖不能排除引诱侵权的构成。

在联邦巡回法庭作出决定之前，对专利无效的信赖抗辩很少被用于对抗专利引诱侵权。虽然对无效的善意信赖通常被认为是对故意侵权索赔的抗辩，但很少被用于对引诱侵权辩护，相反，对不构成侵权的善意信赖才是标准的抗

辩事由。联邦巡回法庭在强调抗辩的新颖性时承认，它从未讨论过对无效的善意信赖是否是构成对引诱侵权的抗辩，正如 Commil 的再审申请强调的，联邦巡回法庭在其裁决中基本上创造了新的抗辩 (new defense)。不出所料，在联邦巡回法庭支持这一抗辩之后，大量案件中的被告开始主张这一抗辩。
在区分专利侵权和专利有效性方面，最高法院认为专利法上不侵权与无效是两项单独的抗辩。被告有权利提出其中任何一项抗辩或者同时提出两项抗辩。法院分析了允许将对专利无效的信赖作为“新的”抗辩可能会显著降低专利的效力。被诉引诱者通过清晰而令人信服的证据证明专利无效的责任和当事人必须遵循证明引诱和与专利有效性有关的问题的诉讼程序、顺序是专利权利体系的核心要件。若对专利无效的信赖可作为抗辩事由，会带来一系列负面后果，给诉讼参与方课以更多的义务。被诉的引诱方将更有动力搬出专利无效理论并提出大量的事由。对一个专利是否有效做出裁决的难度通常比是否存在侵权还大，被诉引诱方很可能会比不侵权抗辩要更容易地在对专利无效的信赖抗辩上获得优势。为了回应这类抗辩，调查的成本和陪审团要解决的争议会大大增加。陪审团可能会首先面临将被告对专利效力的信赖问题与实际的专利效力问题区分开来的任务。此外，最高法院强调，被诉引诱方有各种方法对系争专利提出无效宣传申请和避免侵权责任，包括肯定性的抗辩，如请求宣告专利权无效，或在美国专利商标局提出重新审查申请。

最高法院的裁决试图在对引诱侵权责任中的主观要件与专利有效性判断之间寻求平衡。善意信赖不侵权可能构成专利引诱侵权责任的抗辩。但善意信赖专利无效则不是一个合理抗辩。因此，专利权人不必担心引诱方会通过出具专利无效的意见书而逃脱责任。无效本身仍是一项抗辩，但善意信赖专利无效并不是合理抗辩。

（三）司法裁判的走向趋势：倾向于保护专利权人
从近期审结的案件来看，美国法院也倾向于援引 Commil 案中的知道要件要求。如在2021 年 4 月一审 Vocalife 案中，专利权人以引诱侵权为由起诉竞争对手。法院重申了 commil案（沿用 SEB 案的裁判观点）中最高法院对引诱侵权责任的认定要求被告知道系争专利以及知道被引诱的行为构成专利侵权。因为系争案件中被告知道系争专利存在且有实质性证据证明被告知道其引诱客户实施的行为系侵权行为，因而驳回被告要求作出不侵权认定的请求。在2021 年 3 月二审审结的 Caterpillar 案中，法院同样重申 commil 案中对引诱侵权认定中知道的两方面要求，即知道系争专利以及知道被引诱行为构成侵犯专利权，并据此认定系争案件中并不符合两类知道的要求（即知道系争专利存在以及知道引诱他人实施的系侵权行为）。

多年来，关于专利引诱侵权规则的解释与适用一直在调整。Hewlett-Packard 案中巡回法院认为证明诱导侵权行为的实际意图是认定积极引诱侵权的前提。但 Manville 案中巡回法院认为原告必须证实被告存在明确意图。DSU案中巡回法院支持了 Manville Sales 案中联邦巡回法院的裁判方法。Commil 案中最高法院认为被告善意信赖系争专利无效不构成对引诱侵权的抗辩事由。自 1952 年专利法上引诱侵权规则出现以来，对引诱侵权的法律解释一直在不断变化，判定规则与证明标准模棱两可。专利引诱侵权的法律很重要，也很令人困惑。可是，在引诱侵权规则适用上的模棱两可是极为不利的，因为引诱侵权更可能发生于对经济社会发展至关重要的技术领域。例如，这些技术领域的专利权人通常经营金融服务、个性化医药和物联网业务。

前述最高法院裁决的四个案件中反映出来的解释方法让 271（b）对专利权人更为有利：即使并不实际知道系争专利存在也要承担责任，善意信赖抗辩仅限于善意信赖被引诱的行为不侵权。不论如何，这些变化似对专利权效力有
所淡化。法院可能无意地已撤回这种观点，取决于一连串实用主义的观点最终无说服力。最高院和巡回法院也忽略了重要的当时善意信赖抗辩（现在仅有非侵权信赖）的动力，这种信赖仅仅会因被诉侵权人违法才会相关。综上，没有这样的信赖是善意的，不能再让引诱者免于侵权责任。善意信赖不侵权应当仅仅作为对过去损失的抗辩。如果存在持续的损害，引诱者应当受到禁令约束。而这种倾向于保护专利权人的趋势与当代侵权法“以人为本”的风格不谋而合。侵权法律制度首先是为维护一定的社会秩序，该秩序价值有时也可能体现为安全；同时，侵权法还要划定行为人的行为自由范围，体现法的自由价值。侵权法的公正价值主要体现为对受害人损害的补偿，效率价值体现为遏制侵权行为的发生。近代侵权法将其具体制度建构于理性主义的哲学基础之上，现代侵权法理论接受经验主义哲学的渗透，实用主义法学和现实主义法学开始逐渐成为侵权法的法理基础。当代侵权法应全面表达“以人为本”的哲学倾向，将对人的终极性关怀作为其各项制度演变所预设的前提性追问。

相应地，受害人救济中心主义在知识产权制度领域的投射便体现在对间接侵权特别是引诱侵权的理论范式上。间接责任的逻辑起点就在于，产品或服务提供者为大规模侵权提供了便利，针对所有直接侵权人的执法又不可行，可行的替代选择就是对复制设计的提供者追究间接责任。英美法中的侵权法制度很早就已经确立了“不仅要惩罚侵权者，亦要追究辅助和怂恿侵权者行为的那一方的责任”的法治理念。引诱侵权系产生间接责任的一种情形，将引诱侵权纳入间接责任范围的逻辑起点是引诱侵权对系争知识产权侵害的助力，以对受害权利人提供充足救济的视角，延伸法律保护链，对引诱方予以知识产权侵权的责任规制。

三、专利引诱侵权规则的本土化借鉴：民法典时代的体系选择

长期以来，我国立法、司法事业发展摸着石头过河，取得了较突出的成就。法律移植中借鉴了前苏联、德国、法国等国家的立法经验，形成了民事法律规则偏传统民法的立法形式，这在我国《侵权责任法》和 2020 年《民法典》中可以窥见一斑。而知识产权法的法律移植与本土化中主要借鉴了英美法系国家的有关制度，无法避免产生侵权法传统与知识产权规则的融合问题，如，专利引诱侵权乃至整个间接侵权制度来自英美法系，传统民法上并无可考，但并不意味着就不需要这项制度。在我国，专利引诱侵权规则的本土化毫无疑问需要与《民法典》进行协调。

（一）本土化的必要性
一是规则本土化系民法典规则适用的应有之义。《民法典》的颁行有效地整合了散乱的民事单行法 , 构建了在统一价值指导下的完整系统规范体系。体系性的特征使得《民法典》产生了统一法律规则、便利找法用法、便于体系释法和利于查漏补缺的功能。只有充分发挥这些功能 , 才能准确理解《民法典》的立法意旨 , 准确适用和贯彻好《民法典》, 并为完善立法、依法行政和法官准确适用法律提供保障。无论是否运用教唆、帮助侵权或狭义共同侵权处理知识产权引诱侵权问题，对教唆、帮助他人实施侵犯知识产权的行为予以规制，是传统民法上侵权责任规则适用的应有之义，并非在现行法律框架之外给予知识产权权利人额外的保护，符合侵权责任归责的客观实际。同时，民法规则未排除引诱侵权的适用。虽然我国法律中并没有直接采纳间接侵权相关概念，实践中相关行为纳入传统民法共同侵权体系当中。当然，民法上的教唆、帮助是否就等同于引诱？教唆侵权与引诱侵权有何实质性区别？这些问题仍是摆在专利引诱侵权规则本土化中的堵点、难点，需要通过解释与分析逐一解开。总之，应当在《民法典》《专利法》及有关司法解释框架项下与教唆、帮助侵权进行协调抑或对相关侵权规则进行重构。

二是规则本土化旨在周全保护权利人。科学技术不断进步，社会生活生产方式变化，加以侵权行为原有规定存在缺陷，待修正之处尚多，而且有关问题，常相互牵涉而缠绕。因此，虽然各界总是在建议立法、修法，完善法律法规，但客观上法律是不可能完美，也并没有完美的制定法，无论如何修缮，法律本身有其滞后性和局限性。再精妙的逻辑，百密也有一疏。于是，这种疏漏常被称为法律漏洞。法律解释在漏洞填补中扮演了特殊角色，然而真正之漏洞却并不存在。当因制定法欠缺对个案之规定而无法适用，从而不能依现行法律理讼解纷时可认为存在真正之漏洞。任何讼争，皆因原告之诉请而起，而裁判对此诉请要么支持要么驳回，完全取决于制定法 - 即个案中待适用之有效规范 - 是否将所诉请之行为规定于义务。既然非此即彼而并无第三种可能，那么总能依制定法对其作出裁判（即制定法之适用）。因此，知识产权引诱侵权制度体系化并非因为法律漏洞，准确来说，法律本身是不会有漏洞，只是是否选择保护，若权衡之下，觉得不必保护，自然以驳回诉请告终；选择保护则从现行法中找出相应的规则进行适用，实现规制引诱侵权，更周全保护专利权人的目的。

三是规则缺失造成适用上的无奈。应当指出的是，虽然无论是立法还是司法都似乎有意回避知识产权引诱侵权这个用词，但客观上知识产权引诱侵权的问题却无法回避。特别是遇到相关案件，法官无法拒绝裁判。于是，出现了各种各样因为知识产权引诱侵权制度体系缺失转而采用其他规则试图替代，造成诸多适用较为牵强的无奈。如在“多孔轻质材料填充体”案中，最高法院再审改判，否定一二审的侵权认定，认为被诉填充体没有落入涉案专利的保护范围，现场施工的技术方案也没有落入涉案专利的保护范围，并据此驳回原告全部诉讼请求。对此，笔者认为：本案首先属于间接侵权问题，填充体 + 钢筋笼组合起来构成专利侵权。生产填充体的保兴公司没有全部实施包含加强层在内的全部技术特征，将加强层留待填充体使用过程中与钢筋笼的结合。其次，被告行为属于引诱侵权。因为实际上加强层的工艺就是采用钢筋或钢筋笼，但最高法院认为被诉填充体放入的是楼板的钢筋笼，非填充体的钢筋笼。即最高法院认为此钢筋笼非彼钢筋笼，楼板中的钢筋笼不属于填充体加强层的钢筋笼。楼板中的钢筋笼是楼板的组成部分，而非填充体，故认为被诉填充体未落入专利范围。这种情况让侵权显得有些便捷，生产一产品时只要把某权利要求予以拆分成 A+B，实施 A，但把 B 放到另一产品中，而 B 在另一产品中也必不可少，同时 B 又能为原产品使用提供相应的功能，实现全部专利技术效果。这显然是不利于专利权保护的。正如二审法院指出的，是在使用过程中具备了系争专利的 3 个技术特征，保兴公司明知其生产的填充体是要放置在钢筋笼中使用，且制作钢筋笼系生产现浇空心板必须经历的工序。也就是说保兴公司的行为是有实质性非侵权用途的，但这并不影响引诱侵权的成立。

（二）规则建构意见
一是司法解释补充规定专利引诱侵权。我国最高法院针对《专利法》的解释与适用分别于 2009 年和 2016 年出台过 2 份具有一般适用意义的司法解释，分别是《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》及《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》，其中，司法解释（二）于 2020年根据《民法典》出台而进行相应的修订。此次的修订没有实质性的改变有关引诱侵权制度问题，仍将第 21 条第 2 款中关于未经专利权人许可、为生产经营目的积极诱导他人实施侵犯专利权的行为倾向于认定为《民法典》（原先为《侵权责任法》）上的教唆侵权，但根据前所述，教唆侵权并不能完全替代引诱侵权。本着尽可能减少立法成本和提升效率的原则，建议将该司法解释（二）第 21 条第 2 款修改为：“明知有关产品、方法被授予专利权，未经专利权人许可，为生产经营目的积极诱导他人实施了侵犯专利权的行为，属于专利侵权行为；在符合民法典第 1169 条规定的教唆他人实施侵权行为的情况下，权利人主张该诱导者的行为属于教唆他人侵权的，人民法院应予支持。”

二是将意图、引诱行为、关联关系要件具体化。关于意图要件，其本身的认定及证明并不容易界定。意图是指诱导侵权行为的意图亦或指意图侵犯系争专利的意图？即引诱侵权中的意图并不是一般意义上的主观方面，而需要将其具体化，首先这种意图是一种明确意图。因为引诱侵权中涉及的意图可分为两个层面：引起行为的意图、引诱侵犯专利权的意图。两个层面的要求并不矛盾，并不是非此即彼的关系，而是明确意图的一体两面，即意图引起行为及诱导侵权。明确意图是不仅具有引起第三方行为以及诱导侵犯专利权的意图。诱导侵权又将涉及是否知道系争专利及是否知道可能侵犯专利权。在诉讼中，同时伴随着对善意信赖系争专利无效可能构成引诱侵权抗辩的争议。有的情况下，意图可以通过间接侵权人的行为来证明。如，Thomas-Houston 案中，被告出售给知道系侵权产品的人以及那些可能知道或不知道系侵权产品的人，法院认定这种行为本身就是引诱侵权意图的证明。类似地，在 Wallace 案中，被告的行为 -- 生产燃烧器，只能与使用者的烟囱一并使用，这种本身就可以据此认定被告的意图，因而应当承担责任。关于引诱行为类型化：1. 为第三方侵权提供指导的行为。为协助或鼓励第三方直接侵犯专利权而提供指导被认为是引诱侵权的基本条件。Grokster 案中，法院即认为指导他人如何侵犯专利权的行为属于引诱行为的范例。被告可以通过各种方式提供此类指导，包括广告或产品标签等方法。Cardinal 案是引诱方通过广告引导他人侵犯专利权的典型。被告出售了一块混凝土锯，并宣传买方可以使用锯子，从而违反了在混凝土硬化期间特定时间切割混凝土的方法索赔。472. 设计侵权装置或系统的行为。直接侵权人利用设计侵犯所主张的专利。判例法似乎透露出被控引诱方不必创造整个侵权设计。例如，在 Baut 案中，三方（一名建筑师、一名总承包商和一名分包商）为设计一个侵犯原告专利的污渍玻璃窗做出了贡献。483. 诱导侵犯专利权的其他行为。鼓励、倡导、建议或协助直接侵权人侵犯专利权等一系列活动可被视为足以承担第 271（b）条引诱侵权责任的行为。甚至早在 1952 年《专利法》颁布之前，这类活动就与引诱有关。这些活动通常伴随着被控引诱侵权方的其他非侵权活动，如出售具有非侵权用途的组件。其中的一个有代表性的例子为：为用于非法实施专利的机械提供便利，为侵权机械制造出具专家意见，以及从一家制造商订购只能由第三方专利方法生产的产品。关于引诱人与直接行为人的关联关系，具体来说，应考虑到以下这些因素：一方是否向另一方提供了导致侵权的指示？是否有证据显示鼓励或协助导致了侵权？此外，双方有什么样的关系？是公平自由的交易还是一方指挥或控制另一方的行为？被诉引诱侵权人与直接侵权人之间的关系表明双方的关联程度。双方之间的关系越密切越强，存在引诱侵权意图的风险就越高。现代专利趋于更加复杂，如改进发明等本身也是在先专利技术基础上的创新创造，在判断专利侵权上要综合考虑公有技术、在先专利、改进技术等，本已不轻松，加之引诱侵权成文法上也较为笼统，更难判定。在某些情况下，查明和理解与被诉侵权人行为有关的证据可能比被诉侵权人的意图要容易得多。如果对与引诱侵权责任相关的行为类型有更好的了解，专利人可以提供更明确的证据，被告可以反驳论点，而不必总是依赖律师的意见。某些关系可能被视为引诱的强烈信号，且这种相互关联关系与意图等其他因素具有动态系统平衡意义，当被诉引诱者与直接侵权人关系越密切，则对意图要求比例更低。此外，在专利引诱侵权规则适用中考察引诱人与直接行为人的关联关系有利于市场主体对己方行为是否可能侵权作出预判。如，为避免引诱侵权责任的一方不应从事诸如提供指示、鼓励或协助可能导致直接侵权的行动等活动。确定可能表示诱因责任的关系也有助于公司制定赔偿协议。总之，法律的明确性使评估侵权风险和做出更好的商业决策更加容易，从而有利于这些新兴技术的利益相关者。

四、结语
专利引诱侵权作为发端于美国判例法并经成文法确认的规则，其规则适用的起点与延伸、冲突与回归过程中历经反复，相关争议多半集中在对意图的考察。这种过度强调意图要素可能导致对引诱侵权行为类型、引诱人与直接侵权人关联关系的忽视。因此，对我国而言，建构专利引诱侵权规则可以通过司法解释补充规定将其法定化，同时建议从三方面因素对引诱侵权的判定与证明进行分析：意图具体化、引诱行为类型化、引诱人与直接行为人的关联关系。在引诱侵权认定中对行为、意图、相互关系综合考察能解决现代专利复杂棘手的实际问题，有助于对专利法体系项下欲阻止的行为进行类型化上的明确。这种明确会有利于专利权人和市场参与者更好地把握引诱侵权的责任风险，更好地促进技术创新社会进步。

注：因字数关系，注释省略，详见《电子知识产权》刊发原文。

（未经授权禁止转载、摘编、复制及建立镜像，违者将依法追究法律责任）

本公众号定期推送知识产权及竞争政策相关的法律政策与政府文件、最新全球行业信息、国外国防产权动态、原创文章与专家观点、业内高端活动消息、《电子知识产权》（月刊）&《竞争政策研究》（双月刊）文章节选及重磅全文、专利态势发布、中心最新成果发布及相关新闻报道等诸多内容，欢迎各界人士关注！