郑友德，华中科技大学知识产权与竞争法中心教授
肖昱堃，同济大学上海国际知识产权学院助理教授
以该论文为基础的同名文章拟于《竞争政策研究》2025年第6期刊发
五、《反不正当竞争法》三修第五问：如何在《反法》中构建禁止滥用相对优势地位制度？
（一）《反法》（三修草案）第15条的设计弊端与法律协调疑点
滥用相对优势地位行为在不同商业领域均有发生，表现形式多样。不仅直接损害交易相对方，还可能损害消费者、竞争者、其他市场主体以及公共利益。我国现行法律体系对交易关系中滥用优势地位的行为已形成包括民法、反垄断法、行业特别监管法以及反不正当竞争法在内的多层次法律框架，在此背景下，是否有必要在《反不正当竞争法》中增设禁止滥用相对优势地位条款成为争议的焦点。此外，从另一个角度来看，滥用相对优势地位行为的多样性和广泛性决定了对其进行多角度、多层次规制的必要性。单是平台强迫商家“二选一”行为就已经多次成为依《反垄断法》《反不正当竞争法》《电子商务法》处罚的对象。而近期电商平台制定单方利己的罚款规则、违约责任、付款条件的现象更是层出不穷，暴露出既有法律框架仍有规制盲区。虽然民法关注个体合同公平，反垄断法聚焦市场结构控制，但介于二法之间的“滥用相对优势”仍然缺乏有效规制路径。想必这正是有关禁止滥用相对优势地位条款反复出现在立法草案中的原因。回顾《反法》历次修订，每次尝试纳入滥用相对优势地位条款都引发了关于其规制必要性以及可能与现有法律体系冲突的激烈讨论。因此，《反法》增设禁止滥用相对优势地位条款关键在于明确其制度定位及增量价值。此次三修草案试图通过限定行为主体（仅针对大型企业）和限定行为类型（仅规制强迫签订排他性协议）来缓解上述争议，但条款设计上仍存在值得商榷之处。
《反法》（三修草案）第15条规定：“大型企业等经营者不得滥用自身资金、技术、交易渠道、行业影响力等方面的优势地位，通过为中小企业设置明显不合理的付款条件、付款方式、付款期限、违约责任，强迫签订排他性协议或者其他方式扰乱公平竞争秩序。”该条款吸收了此前《反法》（征求意见稿）第13条、第47条的部分内容，措辞上以“大型企业自身优势”替换“相对优势”，但这一换位表述值得商榷，因为《反法》既没有基于企业规模进行行为规制的规范性基础，对“大型企业”的界定也缺乏法律上的严谨性。在如何设定大型企业的绝对规模标准上，主要面临着重大的法政策挑战：标准设定过低，可能把许多具有商业合理性的排他性协议认定为不正当行为，造成大量过度执法，抑制企业创新与竞争活力；标准设定过高，在执法效果上会与《反垄断法》的“具有市场支配地位的经营者”概念重合。《反法》（三修草案）第15条意图规制的本质上乃是经营者基于相对于其他企业的优势地位而强迫实施特定行为的商业行为。因此，合理划定行为主体的范围，应当更多地考虑企业间相对地位的不平等性而非绝对规模。
《反法》（三修草案）第15条旨在规制通过设置明显不合理条件强迫签订排他性协议或其他扰乱公平竞争秩序的行为，但存在行为构成要件不明确的问题。既然企业规模或相对优势地位不能单独作为评判行为不正当性的依据，那么滥用行为的不正当性内核究竟是什么？应当规制的是优势企业设置的不合理交易条件、还是强迫签订排他性协议的行为？此外，条款中将“强迫签订排他性协议”与“其他方式扰乱公平竞争秩序”并列，由于所有不正当竞争行为都会扰乱公平竞争秩序，这种抽象的标准可能导致在实践中出现规范解释的任意扩张或限缩。
该条款更深层的问题在于未能明确体现其作为反不正当竞争法的一部分所应遵循的规范逻辑。这可能导致在法律适用过程中出现混淆和争议。首先，该条款未能明确区分反不正当竞争法规制与合同法规制的差异。如果仅因为合同缔结过程中存在“强迫”因素即认定为不正当竞争，实际上是混淆了合同自由原则与维护竞争秩序的边界。其次，现行《反法》第12条第（2）项已经禁止互联网领域经营者通过胁迫用户的方式实施排他性竞争行为，《反法》（三修草案）第15条似与现行《反法》第12条存在潜在冲突之虞。最后，该条款未能与反垄断规制进行有效的衔接与协调，因为排他性协议还可能构成《反垄断法》下的滥用市场支配地位行为。
总之，《反法》（三修草案）第15条的症结在于未能充分体现禁止滥用相对优势地位制度相对于既有法律制度对于维护公平竞争的独立价值，导致规制逻辑不清楚，无法与《反垄断法》相关制度形成合理的界限与协调关系。建议立法者在考虑增设禁止滥用相对优势地位条款时，应谨慎行事：既要避免监管真空，也要防止重复或无效立法。确保新条款能够准确填补现有法律框架中的漏洞，同时避免与现行法律产生冲突或冗余，使法律体系更加完善和协调。
建议在增补相对优势地位滥用条款时，基于以下三点展开可行性分析：一是明确反不正当竞争法规制滥用相对优势地位行为的独立价值，二是判断该条款与现行《反法》第12条的关系，三是探讨如何把握滥用相对优势地位行为制度与《反垄断法》相关制度的衔接与协调。
（二）滥用相对优势地位何以具有《反法》上的可责性？
要判断滥用优势地位行为是否具有纳入反不正当竞争法规制范围的相对独立价值，首先需要回到《反法》的体系中，审视此类行为在反不正当竞争法中为何具有可责性，即为何被视为“不正当”。
《反法》的不正当性认定以“效能竞争”为基准，当经营者以背离商业道德的手段扭曲竞争机制时，即触发法律介入的必要性。一方面，具有不正当竞争性质的滥用相对优势地位行为有别于正常的合同谈判，其特征是明显背离商业道德的商业不合理性和强迫性。企业之间的一般合同行为主要是由民法而非反不正当竞争法调整。《民法典》合同编通过显失公平、欺诈、胁迫、格式条款无效等具体条款，以及公平原则和诚信原则，可以有效规范一方不当损害另一弱势方合法权益的合同行为。在正常的合同谈判中，交易双方地位不对等在商业实践中属于常态，即便如此，其目的仍然是达成互利共赢的交易。交易双方各自寻求利益最大化，但亦会在谈判过程中根据市场行情和商业理性做出合理让步。正常谈判中形成的交易条件在某些情况下即使对弱势方稍显不利，但通常仍在行业惯例和商业合理性的范围之内。相较而言，滥用相对优势地位行为强迫交易相对方接受明显不合理的条件，如严重偏离行业惯例的付款条件和期限、不对等的违约责任等。这些条件往往仅有利于强势方，若不通过合理的合同对价实施，在公平谈判环境中难以达成。日本法禁止的滥用优势地位的不公正交易行为，其法律规定就明文指出行为是“违反正常商业惯例”的不当行为。正常商业交易中，即使地位不对等，弱势方仍保留接受或拒绝交易的自由，可以寻找替代交易机会。滥用相对优势地位行为之所以能够实施，往往是因为交易相对人在事实上别无选择的情况下，被迫接受不利条件以维持生存。此时的“合意”已经丧失了交易双方自愿性的本质。
另一方面，反不正当竞争法干预滥用相对优势地位行为的立足点在于维护经营者的商业决策自由。我国《反法》旨在保护消费者和经营者的合法权益。对于消费者和非竞争关系的经营者而言，这种保护主要体现为维护其在商品或服务交易全过程中的商业决策自由，防止不正当影响手段。通过不当地影响甚至限制交易相对方的商业决策自由来获取竞争优势也属于不正当竞争行为。这一保护理念在我国《反法》的虚假宣传制度、商业贿赂制度中已有体现，同样也可作为构建滥用相对优势地位制度的基础。
《德国反不正当竞争法》第1条立法宗旨明确保护竞争者、消费者和其他市场参与者免受不正当商业行为的侵害，同时保护公众在未被扭曲竞争中的利益。例如《德国反不正当竞争法》第4a条规定的侵略性商业行为（Aggressive geschäftliche Handlungen），就是保护除竞争者之外的其他市场参与者的特别规定。这种不正当竞争行为是指经营者使用骚扰、胁迫或不当影响等手段，显著损害消费者或其他市场参与者的决策自由，迫使其做出非自愿的商业决定。对决策自由的保护不仅直接维护了交易相对人的经济利益，还间接保障了其他合法竞争者的市场权益，同时维护了未被扭曲、公平有序的竞争环境。正如德国学者指出的，消费者和市场参与者在市场中扮演类似“裁判员”的角色，通过自由决策“裁判”哪些产品和服务应在市场上获得成功。这种“裁判功能”（Schiedsrichterfunktion）是市场有效运行的前提条件，即消费者和其他市场参与者的决策必须基于真实需求和偏好，而非受到不当影响。
因此，在《反法》中具有可责性的滥用相对优势地位行为具有以下特征：第一，经营者利用资源、技术等不对等优势，迫使交易相对方接受严重偏离正常商业惯例的不对等交易条件；第二，限制市场参与者的决策自由，扰乱市场竞争的基本调节机制。反不正当竞争法的介入价值在于直接保护市场参与者（即交易相对方）的经济利益，更重要的是维护竞争者之间效能竞争的基础，从而保护公众在不被扭曲的竞争中的利益。
（三）滥用相对优势地位行为规制与现行《反法》第12条的异同与互补
在确立滥用相对优势地位行为规制在《反法》中的特别价值时，还需明确其与现行《反法》第12条网络不正当竞争行为条款的区别。两者调整的关系和行为的特征存在实质差异，即便在某些情况下可能重叠，也应是平行适用的关系。
从调整关系角度看，滥用相对优势地位行为规制的是经营者直接对交易相对方实施的限制商业决策行为，而现行《反法》第12条规制的并非交易双方的行为，而是经营者针对竞争对手实施妨碍、破坏合法经营的行为。从行为特征和后果看，滥用相对优势地位行为并不必然构成妨碍、破坏竞争者。而《反法》第12条的行为的核心特征是对竞争者合法经营的妨碍、破坏，且这种妨碍、破坏造成对消费者交易自由的限制。
某些行为的外观可能同时满足两个条款规制行为的表现形式，可根据具体情况择一适用。以平台强迫商户“二选一”行为为例。假如平台要求商户卸载或关闭竞争对手的平台服务，甚至要求商户违约并提早结束与竞争对手平台的合作协议，这种干预商户选择的行为直接妨碍了竞争对手合法提供网络服务，目的主要是以损害竞争对手的合法利益为代价增加自己的交易机会，因此更适合适用《反法》第12条。又假如，平台利用商户对其销售渠道的依赖性，施加严苛的条件来限制商户在其他平台开店的自由，只得与其进行独家合作，但平台并没有采取直接针对竞争对手的措施来干扰竞争对手的运营。这种情形主要影响商户的自主经营权和选择权，而不一定涉及对竞争对手的直接妨碍，因此更符合滥用相对优势地位行为。
从这个意义上看，若《反法》构建滥用相对优势地位制度，其与现行《反法》第12条并非重复规定，而是形成了有效互补，共同构建了更为完善的不正当竞争行为规制体系。禁止滥用相对优势地位的条款旨在保护交易相对方，即用户或合作伙伴，使其商业决策自由不受来自具有优势地位的经营者的强制性限制。《反法》第12条则侧重于保护竞争者，确保其经营活动不受到不正当的干扰或妨碍。
（四）《反法》禁止滥用相对优势地位条款与《反垄断法》的衔接与协调
《反法》与《反垄断法》的关系经历了从“功能替代”到“相互切割”的过程。《反法》立法初期曾因特殊的市场经济法治需要而承担了部分反垄断功能。随着2008年《反垄断法》正式实施并日益成熟，2017年《反法》修订时明确与《反垄断法》进行了切割，删除了两法中重合甚至冲突的条款。如今，《反法》再次尝试增设禁止滥用相对优势地位条款，则两法之间不可避免地产生新的交叉关系，但这种关系已不同于过往——现代《反法》已演变为具有社会法性质的、规范各类市场不正当竞争行为的广义反不正当竞争法。这决定了它与《反垄断法》及其他部门法的交叉是正常现象，关键在于如何实现有效协同。以下从基本原则和具体设想两个层面探讨《反法》禁止相对优势地位滥用制度与《反垄断法》如何衔接与协调，明确《反法》禁止滥用相对优势地位条款的适用边界，避免法律适用上的冲突与混乱，以期两法在规制滥用优势地位行为上形成合力。
1.衔接和协调的基本原则
两法在立法宗旨、保护客体上相互融合，以不同的方式规范市场竞争秩序，共同保护经营者、消费者和公众合法权益，促进自由与公平竞争的共同目标。在采取反不正当竞争法与反垄断法分别立法模式的国家，两法的交叉几乎不可避免，分别立法本身也不妨碍两法在实质规制上交叉的合理性。一般而言，当案件事实同时满足两法规范的构成要件时，两法可以并行适用，构成请求权竞合。二者还可能存在法律适用的“灰色地带”，即案件事实虽然不能完全满足反垄断法规范的构成要件，但可能落入反不正当竞争法的规制范围。针对这个情况，Mestmäcker认为反垄断法规范对于反不正当竞争法的适用具有“阻断效力”（Sperrwirkung）。反垄断法旨在保护市场自由竞争和防止非法垄断行为，因此反不正当竞争法的适用不能削弱或违背反垄断法的这些核心目标；若反不正当竞争法的适用可能导致反垄断法的规范意旨（ratio legis）落空，则应受到限制或排除。Köhler原则上也认同这一理论，但进一步指出“阻断效力”并非绝对。即使某行为未完全符合反垄断法规制要件，如果该行为具有特殊的不正当竞争特征，仍可通过适用反不正当竞争法予以规制，以保护市场公平竞争秩序。此种适用需满足双重条件：相关特殊情形虽然未被明确纳入反垄断法规制要件的考量范围，但根据反垄断法立法目的和价值判断也并不排斥对这一特殊情形的规制。换言之，对处于“灰色地带”的竞争行为，反不正当竞争法可以在不与反垄断法的规范目的、价值发生冲突的前提下得以适用。
若未达到市场支配地位的认定标准，经营者滥用相对优势地位的行为无法完全适用《反垄断法》第22条关于滥用市场支配地位的规定。尽管滥用相对优势地位的行为因行为主体不具备市场支配地位而不能完全被《反垄断法》所涵盖，但其破坏竞争机制的本质与《反垄断法》的规范目的具有一致性。因此，这种行为仍然可以被视为扰乱竞争秩序，具有不正当性。在这种情况下，滥用相对优势地位强迫交易相对方接受不合理交易条件的行为在《反法》中有可能被视为不正当行为。在《反垄断法》“阻断效力”的边界之内，可以适用《反法》来规制这些特定行为，但前提是这种规制不会产生与《反垄断法》相抵触的价值判断和法律后果。通过这种方式，能够确保两法在禁止滥用相对优势地位和禁止滥用市场支配地位上相辅相成，共同促进自由公平的竞争市场发展。
2.衔接与协调的具体设想
基于上述两法衔接的基本原则，以下从适用条件、行为类型和解释框架三个方面提出具体的协调设想，以实现《反法》滥用优势地位制度与《反垄断法》的有效衔接和协调运作。
首先，合理区分相对优势地位与市场支配地位的适用条件和规制对象。《反法》（三修草案）第15条立法更为合理的方式是回归至“相对优势地位”的实质性条件设定。经营者之所以能够强迫交易相对方接受违背商业惯例和商业理性的交易条件，其原因在于该该经营者在交易关系中具备足够的相对市场力量，对交易相对方施加其无法承受的经济压力。因此，相比于笼统地针对“大型企业”，将“相对优势地位”作为认定行为不正当性的前提条件更为合理。在认定条件上，可以借鉴德国相对优势地位滥用制度中的“依赖性”标准以及日本法中的“经常性交易”考量因素。
其次，滥用相对优势地位行为应聚焦在“强迫接受不合理条件”这一类型上。近年来我国实践中频繁出现中小企业被强迫接受不合理交易条件的现象，但由于难以证明或者未达到市场支配地位标准，无法通过《反垄断法》寻求有效救济。虽然《反法》与《反垄断法》对这一现象的规制在表现形式上存在相似之处，但两者体现了不同的法政策考量：《反法》的保护焦点在于维护经营者的商业决策自由和交易公平性，而《反垄断法》则侧重于维护市场竞争结构。《反法》仅将“强迫接受不合理交易条件”这一最具治理需求的滥用行为纳入规制范围，而未涵盖《反垄断法》规制的其他滥用市场支配地位类型，这种有选择性的规制范围设定可以避免对《反垄断法》适用空间的过度挤压。
从法政策考量，规制相对优势地位的滥用行为的种类不应与市场支配地位的滥用行为完全相同，在某些方面有所重合不会必然导致法律体系的紊乱。德国法将相对优势地位和市场支配地位的规制统一在《反限制竞争法》中，第20条第1款、第2款规定的滥用相对优势地位行为明确衔接了第19条市场支配地位滥用的两类行为：不当阻碍、差别对待（第19条第2款第1项）；要求不合理优待（第19条第2款第5项）。这表明德国立法者有意识地将针对市场支配地位企业的两类禁止性规定扩展适用于具有相对市场力量的企业。德国联邦卡特尔局的执法实践进一步印证了相对优势地位规制的法政策价值，它在关于滥用相对优势地位制度的评估报告中指出，《反限制竞争法》第20条即使在没有正式启动程序的情况下，仍然有助于促使未达到市场支配地位的行为人主动改变行为来遵守竞争法。相对优势地位制度不仅具有直接规制功能，还能产生预防性效果，促使市场主体主动规范自身行为。
最后，对于滥用相对优势地位的不正当竞争行为的认定，应与反垄断法的规范价值保持一致。在不正当性分析上，应采用既与反垄断法相协调又有所区别的分析框架。立法技术上的统一使得德国《反限制竞争法》中的滥用相对优势地位行为规制和滥用市场支配地位行为规制在适用标准和判断框架上自然形成层次区分和衔接。对于扩展适用到第20条的滥用市场支配地位的禁止性规定，第20条参照适用第19条的法律解释，比如何为“直接或间接阻碍”“直接或间接的差别对待”“行为缺乏合理性”。而在评估是否存在行为的正当理由时，在第20条的适用时在必要的利益平衡中还必须考虑到相对市场优势企业的实际市场力量。相比之下，我国《反法》的相对滥用优势地位制度在法律适用上面临着更大的协调挑战。对此，我国《反法》中的滥用相对优势地位制度有必要与《反垄断法》形成类似于德国的解释框架关联。《反法》（三修草案）设立滥用相对优势地位强迫交易相对方接受不合理交易条件的条款，在适用上应当参照我国反垄断法滥用市场支配地位附加不合理交易条件的法律适用和解释，比如市场力量的评估、条件的不合理性、正当理由的分析和认定。反垄断法对滥用市场支配地位行为的规制可以适用于行为已经产生了或者有可能具有排除限制竞争影响的情形。由于《反法》规制的不正当竞争行为不以行为人的市场支配地位为前提，因此在规制相对优势地位滥用行为上应更加关注个案中实质性依赖关系的具体表现、行为的具体不正当性，限定在已产生损害的情形，而不能扩大到仅存在潜在风险或未形成具体损害的假设性情形。
（五）修改建议
修订草案
修改建议
第十五条大型企业等经营者不得滥用自身资金、技术、交易渠道、行业影响力等方面的优势地位，通过为中小企业设置明显不合理的付款条件、付款方式、付款期限、违约责任，强迫签订排他性协议或者其他方式扰乱公平竞争秩序。
第十五条经营者不得滥用相对优势地位，强迫其他经营者接受明显违背商业惯例的非对等性交易条件、违约责任、平台规则等。
本法所称相对优势地位，是指经营者在特定交易关系中处于优势地位，能够对交易条件施加单方面、实质性影响的状态。其他经营者对其具有特定依赖性，且缺乏充分合理的替代可能。
认定经营者是否具有相对优势地位，应当综合考虑下列因素：
（1）交易相对方对该经营者的依赖程度；
（2）交易相对方转向其他经营者的可能性及成本；
（3）双方在市场地位、谈判能力、资源获取等方面的差距；
（4）特定交易对于交易相对方的必要性；
（5）相关市场的竞争结构及行业特征。
余问待续......
注：因字数关系，注释省略，详见《竞争政策研究》刊发的同名文章。如引用、转发请注明《竞争政策研究》2025年第6期。
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